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El sistema de clasificación y evaluación de la clientela de servicios de inversión de la directiva MiFID

D. Juan Luis Pulido Begines

Catedrático de Derecho Mercantil

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I. ORIGEN Y ANTECEDENTES

 

El sistema de clasificación de la clientela de los servicios de inversión puede considerarse como el presupuesto, o el fundamento básico, del nuevo Código de Conducta de MiFID[1], ya que los comportamientos exigibles de los prestadores de esos servicios cambian en función del tipo de cliente con quien estén tratando. De hecho, la característica principal de esta normativa es el establecimiento de un sistema proporcional de protección de la clientela, basado en la categorización de la misma[2].

 

La segmentación cualitativa de la clientela, sin embargo, no es una actividad completamente novedosa en el sector financiero. De alguna manera, la banca siempre ha tendido a tipificar y evaluar a su clientela, si quiera sea a efectos comerciales, dividiéndola entre clientes minoristas y profesionales, públicos o privados, pequeños ahorradores o grandes patrimonios, etc. Los grados, las denominaciones y los criterios de identificación varían según las diversas entidades y Estados, pero en mayor o menor medida, todo el sector las lleva a cabo, hasta el punto de que se ha generalizado en muchos países una clara distinción entre la banca minorista o comercial y la banca financiera o de inversión[3], que también existió en España hasta que las Cajas de Ahorros abandonaron sus principios fundacionales, que ahora se pretenden reinstaurar con la nueva legislación sectorial últimamente aparecida en España.

 

Más recientemente, junto a esa antigua clasificación comercial han empezado a surgir diversos tipos de categorizaciones con efectos jurídicos, entre clientes minoristas y profesionales, o entre cualificados o profanos. En un primer momento, esta segmentación jurídica tiene un origen jurisprudencial. Los tribunales de algunos países desde finales de los ochenta ya habían venido estableciendo diferencias en el alcance de la información que están obligadas a proporcionar las entidades financieras en función de las características del cliente destinatario de la misma[4]. Dicha doctrina presenta diversos grados de evolución en  los diferentes Estados pero, con carácter general, muestra un rasgo común: los clientes son clasificados caso por caso y a posteriori (una vez que se produce el litigio), sin que existan unos principios claros y objetivos de caracterización de la clientela en los que basarse de antemano. A tales efectos, se han utilizado elementos de categorización como la profesión, el nivel de estudios, los conocimientos teóricos, la experiencia práctica, el volumen de inversiones previas, la capacidad financiera, etc. Ninguno de ellos es muy consistente y, sobre todo, son difíciles de valorar y aplicar.

 

Con posterioridad, la segmentación de la clientela bancaria dimana de normas legales. Ya en el marco de aplicación de la Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993 relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables[5], los prestadores de servicios de inversión debían aplicar  reglas de conducta diferentes en función de las características de la persona para la que estuvieran actuando[6]. Sin embargo, esta norma no contenía las adecuadas normas de desarrollo a tales efectos, por lo que se produjo un acusado grado de heterogeneidad entre las diversas implementaciones nacionales. De hecho, esta falta de claridad en la formulación de conceptos tales como el de “cliente profesional” y “cliente minorista” supuso un importante obstáculo en la consecución de un mercado único financiero.

 

La normativa MiFID viene a confirmar, a clarificar y a reforzar este mecanismo de segmentación, con un grado de detalle sin precedentes. Se establece un sistema estricto y formal de precategorización de la clientela, en virtud del cual los clientes son divididos, antes de iniciar el negocio, en dos categorías diferentes a fin  de adaptar la naturaleza y el alcance de la información que se les debe proporcionar, así como el grado de protección que han de recibir de la legislación. A tales efectos, se instaura un mecanismo de evaluación del perfil del cliente, y de su grado de conocimiento del sector financiero, a fin de determinar su capacidad para evaluar por sí mismos los riesgos implícitos en la operación.

 

La normativa MiFID, en tanto que obliga expresamente a las sociedades de inversión a instaurar políticas y procedimientos adecuados para clasificar a los clientes en función de su conocimiento y experiencia, su situación financiera y sus objetivos de inversión, supone un cambio radical respecto a la práctica sectorial. Con anterioridad a su entrada en vigor, esas entidades debían ofrecer un trato homogéneo y cumplir unas mismas normas de conducta con respecto a todos sus clientes, sin distinción por su nivel de conocimientos o experiencia.

 

II. FUNDAMENTO

 

El objetivo de MiFID es proporcionar a cada una de las categorías de clientes que establece su propio rango diferenciado de protección, adaptado a sus necesidades y circunstancias particulares, de forma que la defensa ofrecida es inversamente proporcional a la experiencia, conocimientos  y recursos financieros del cliente. El Código de buena conducta se modula en función del tipo de cliente con quien se esté tratando y, para lograrlo, se parte de un principio básico y bien contrastado por la práctica: el pequeño ahorrador, inversor ocasional y con poca experiencia, debe ser protegido, mientras que cierto tipo de clientes, de gran experiencia y conocimientos, no lo necesita, por contar con instrumentos suficientes para protegerse de manera autónoma.

 

Una de las principales preocupaciones de los creadores de MiFID fue la necesidad de evitar un exceso de regulación que encareciera innecesariamente los costes de los productos financieros. Se buscaba lograr un adecuado equilibrio entre el orden público de protección de la clientela y la preocupación por la eficacia económica de los mercados financieros, bajo el presupuesto de que no existen razones para interferir en las transacciones producidas entre actores que actúan en régimen de igualdad y que son capaces de interpretar por sí mismos los riesgos asociados con las operaciones[7]. Y ello, además, en un contexto donde la innovación es permanente, con la aparición de nuevos productos, cada vez más complejos, a los que tienen acceso la masa de inversores individuales.

 

La normativa MiFID introduce un alto grado de proporcionalidad al establecer diferentes exigencias de conducta y correlativos grados de protección, según las características del cliente[8], y esta construcción jurídica descansa en el principio comunitario vertebrador que entiende que, tratándose de clientes especialmente cualificados o experimentados en los mercados financieros, las pérdidas que puedan sufrir como consecuencia de las operaciones emprendidas no guardan relación de causalidad con la actividad informadora de la entidad financiera.

 

En buena medida, este peculiar tratamiento en la protección del cliente está motivado por los continuos y rápidos avances en la tecnología de la información y por el proceso de “desintermediación” financiera que conllevan, al hacer cada vez más sencillo para el cliente minorista el acceso a grandes cantidades de datos de los mercados financieros.

 

III. LA CLASIFICACIÓN DE LA CLIENTELA

 

Con la finalidad ya comentada, la Directiva MiFID impone a las entidades financieras la obligación de estructurar por escrito las adecuadas políticas internas y los procedimientos para categorizar a los clientes.  Es decir, se establece la obligación por parte de las entidades de conocer al cliente para determinar si los servicios que se le van a prestar o los productos que se le van a ofrecer son idóneos o adecuados para él, hasta el punto de que el perfil de riesgo del cliente sobre sus preferencias de inversión desempeña una función integradora del contenido del contrato[9].

 

Se trata de una labor precontractual. El cliente tiene que ser evaluado antes de que se le preste servicio alguno. Aunque la Directiva no establece expresamente este requisito temporal, su vigencia resulta lógica: la norma exige que se instrumenten mecanismos claros para efectuar la clasificación de los clientes y valorar su idoneidad respecto a cada tipo de producto financiero. La idoneidad del consejo financiero o sugerencia inversora debe verificarse, pues, antes de que se produzca cualquier acuerdo o contratación. Lo que la Directiva exige es que se segmenten los clientes en función de su perfil de riesgo, que se otorgue un tratamiento intuitu personae.

 

Por tanto, antes de que reciba servicios de inversión, el cliente ha de ser calificado y notificado en un soporte duradero sobre su calificación, de manera que desde el inicio de sus relaciones con la entidad financiera sepa a qué grado de protección tiene derecho.

 

En la actualidad, resulta extremadamente complejo y costoso llevar a cabo esa labor, de forma individualizada, frente a millares de clientes, en un sector muy industrializado en materia de gestión de riesgos y tratamiento a la clientela. De ahí que la normativa MiFID establezca ciertas presunciones, con su correspondiente mecanismo corrector: mientras que en ciertos casos los conocimientos y la experiencia se presumen (son los llamados clientes profesionales), en los supuestos de clientes no profesionales, por el contrario, se presume la ignorancia sobre el funcionamiento del mercado y de las características de los productos financieros.

 

En cualquier caso, formular de manera adecuada la categorización del cliente es una tarea  de consecuencias jurídicas y económicas relevantes para la entidad, en tanto puede determinar o no la concurrencia de responsabilidad por incumplimiento del deber de informar.

 

1. Categorías de clientes

 

A. Clientes profesionales       

La categoría de los clientes profesionales puede considerarse el eje del sistema, pues a partir de ella se produce la segmentación del conjunto de la clienta en diferentes clases. Según la normativa MiFID, cliente profesional es todo cliente que posee la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a ellas[10].

 

Son varios los elementos que comporta esta noción. Por un lado, integra la experiencia, cuyo análisis comprende el de su situación financiera, esto es, sus ingresos, activos financieros, capital inmobiliario, etc. Sin duda también tendrá influencia la edad y situación familiar. Se trata de hacer un diagnóstico patrimonial global total del cliente. Por otro lado, la noción de cliente profesional se refiere también a los conocimientos y la cualificación, esto es, tanto la formación académica como la categoría profesional.

 

Según esto, se consideran como profesionales aquellos clientes a los que, atendiendo a sus conocimientos, se les presupone mayor capacidad de negociación de condiciones, de comprensión de los riesgos y de asesoramiento y búsqueda de protección específica. Son precisamente aquellos respecto a los cuales, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anterior a MiFID, existían deberes informativos sólo muy limitados o inexistentes[11].

 

Pero la normativa MiFID incluye, además, una larga lista de las entidades que ipso iure se considera que reúnen tales características, debido a las funciones o negocios que llevan a cabo. Tal presunción implica que la entidad financiera prestadora del servicio no necesita verificar la habilidad y la experiencia de estos clientes para tomar sus propias decisiones de inversión y comprender los riesgos implícitos en la operación. Resulta así que MiFID contempla dos tipos de clientes profesionales: aquellos que lo son per se o ex lege, y aquellos otros que lo son por opción. Esta flexibilidad permite que los clientes que por sus condiciones no habrían de recibir el trato de profesionales, tengan acceso a servicios de inversión o productos financieros complejos que, en principio, estarían sólo indicados para los profesionales.

 

Entre las “Categorías de clientes que se consideran profesionales”, pueden identificarse cuatro grandes grupos. En primer lugar, las entidades que deben ser autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros[12].

 

En segundo lugar, las grandes empresas (que por su tamaño se presupone que disponen de medios propios para apreciar y valorar los riesgos financieros). La Directiva dispone que se considerarán como tales las empresas que, a escala individual, cumplan dos de los siguientes requisitos de tamaño: total del balance: 20 000 000 de euros; volumen de negocios neto: 40 000 000 de euros; fondos propios: 2.000.000 de euros.

 

El tercer grupo de clientes profesionales lo integran los gobiernos nacionales y regionales, organismos públicos que gestionan la deuda pública, bancos centrales, organismos internacionales y supranacionales como el Banco Mundial, el FMI, el BCE, el BEI y otras organizaciones internacionales similares.

 

Por último, también forman parte de esta categoría otros inversores institucionales cuya actividad como empresa es invertir en instrumentos financieros, incluidas las entidades dedicadas a la titularización de activos u otras transacciones de financiación.

 

Cabe entender que la enumeración no es exhaustiva; pueden ser considerados profesionales todos los clientes que encajen en la noción general. Por contra, los clientes calificados per se como profesionales recibirán el trato correspondiente aun cuando no reúnan los requisitos generales. Como consecuencia, pudiera darse el caso de que se incluyeran en la categoría de clientes profesionales a entidades que, de hecho, no posean tales habilidades y experiencia.

 

Las entidades financieras tienen poco margen de actuación para interpretar quién puede ser considerado o no como cliente profesional: los criterios plasmados por MiFID son minuciosos e imperativos, como es propio de la normativa más moderna sobre transparencia del mercado financiero.

 

La sumisión de cierto tipo de clientes particularmente cualificados a reglas específicas tiene precedentes en el Derecho interno de algunos Estados Miembros. Por ejemplo, en Francia, donde se aprobó en 1998 el “Estatuto del inversor cualificado”[13]. En cuanto al desarrollo posterior, tanto en los Derechos nacionales como en el propio campo de la UE, se ha ido ampliando progresivamente la lista de personas sometidas a este estatuto. Por eso, suele observarse que, en buena medida, la normativa MiFID sólo ha venido a plasmar y a tratar de implantar en el conjunto de la UE principios jurídicos preexistentes.

 

B. Clientes minoristas

MiFID no proporciona una definición de cliente minorista e incluso incurre en alguna confusión terminológica. En principio, se entiende por cliente minorista todo cliente no profesional (inversores con nula capacidad de negociación y conocimientos y experiencia limitada). Se trata, por tanto, de una categoría residual en la que deben ser encuadrados todos aquellos clientes a los que no se les pueda considerar profesional o contraparte elegible de acuerdo con el Anexo de la Directiva. MiFID, en lugar de establecer y delimitar la categoría de clientes que precisa el más alto nivel de protección, hace justo lo contrario: precisar quiénes son los que no la necesitan.

 

En la categoría de cliente minorista se incluyen todas las personas físicas y las pequeñas y medianas empresas societarias que no son entidades financieras ni entes públicos[14]. En esto, MiFID difiere de otras normas europeas protectoras de los consumidores y usuarios[15], que generalmente resultan aplicables exclusivamente a las personas físicas[16]. A todo cliente de esta categoría se le aplica el máximo grado de protección, con independencia de sus conocimientos, experiencia y capacidad financiera.

 

2. Las contrapartes elegibles

Con frecuencia se dice que como resultado del sistema de MiFID los clientes pueden ser calificados en tres categorías diferentes: las dos ya comentadas y las denominadas contrapartes elegibles, si bien una interpretación más sistemática de la norma permite afirmar que las categorías de clientes son realmente dos: profesionales y no profesionales. Junto a estas,  se introduce, además, una tercera clase de personas que pueden contratar determinados productos o servicios de inversión, pero aun cuando por sí mismas no poseen la condición de “clientes”, sino la de “contraparte, según se desprende de la letra de la transposición española de la Directiva (art. 78 ter.2 LMV), que establece que las contrapartes elegibles podrán solicitar el trato como cliente.

 

La categoría de contraparte elegible es una clase restringida formada por profesionales con máximo conocimiento, experiencia y capacidad financiera en los mercados de valores[17], enumerados en el art. 78ter.1 LMV[18], que ofrece una lista en buena parte coincidente con la de clientes profesionales.

 

 

El estatuto de contraparte elegible se aplica únicamente a tres servicios de inversión: ejecutar órdenes por cuenta de clientes, negociar por cuenta propia o recibir y trasmitir órdenes[19]. En el marco de estos servicios, y de aquellos otros conexos, los prestatarios pueden suscitar o realizar operaciones con contrapartes elegibles sin someterse al código de conducta MiFID. Esta solución se explica por la propia naturaleza de los servicios, en los que las contrapartes elegibles llevan a cabo su propia estrategia, limitándose las entidades financieras a ejecutar técnicamente la operación. Se entiende que en estos casos no hay asimetría de información que corregir.

 

3. Los cambios de clasificación

Las categorías de MiFID no se conciben como compartimentos estancos infranqueables. La normativa prevé mecanismos de flexibilidad para modificar el encuadramiento inicial del cliente[20], de forma que la entidad financiera podrá, bien a iniciativa propia o bien a petición del cliente, proporcionar a cada cliente concreto un grado mayor de protección del que le correspondería a tenor de la aplicación de las reglas generales, siendo así posible tratar al cliente profesional como cliente no profesional.

 

La razón de ser de los cambios de clasificación obedece al temor de que el exceso de rigidez o la sobrerregulación pueda ser contraproducente, sobre todo en los casos que no encajen en los modelos preconcebidos por la Ley. Por eso, cabe que los clientes, en determinadas condiciones, aumenten o disminuyan el grado de protección previsto, como cabe también que las entidades sean las principales interesadas en promover la reclasificación de ciertos clientes, con la finalidad de reducir la complejidad administrativa ligada a la gestión que conlleva la aplicación de MiFID.

 

En consecuencia, el proceso de categorización de los clientes se produce en dos tiempos. En un primer momento y siempre antes de recibir los servicios de inversión, la entidad debe informar al cliente en un soporte duradero de su clasificación, tal como resulta de la aplicación de las reglas objetivas establecidas en MiFID y de los datos disponibles. Aparte, la entidad debe además informar al cliente, antes de proporcionarle prestación alguna, sobre la posibilidad de pedir una recategorización, en un sentido u otro (hacia “arriba” o hacia “abajo”), si se dan ciertas condiciones[21], advirtiéndose siempre las consecuencias que de ello se derivaría. Por tanto, la clasificación del cliente es un proceso abierto.

 

Los clientes considerados ex lege como profesionales pueden solicitar por escrito un mayor nivel de protección y optar por la categoría de cliente particular, de manera puntual o general. Por su parte, también las contrapartes elegibles pueden solicitar un mayor nivel de protección, en los mismos términos. En ambos casos son ellos los que deben tomar la iniciativa, si estiman no estar en condiciones de evaluar o gestionar correctamente los riesgos de la operación a los que quedarían expuestos; no es la entidad financiera la obligada a valorar si el cliente profesional necesita o no un nivel más elevado de protección y, si dicha petición no llega a formularse, no se podrá pedir ulteriormente responsabilidad alguna al prestador del servicio por no haber aplicado el código de conducta. Por otra parte, tampoco el prestador de servicio viene obligado a proceder a la recalificación que otorgue el mayor nivel de protección, quedando a la decisión discrecional de la entidad financiera. En caso de acuerdo sobre la recalificación, debe dejarse constancia escrita de que el cliente no será tratado como profesional a efectos del régimen de conducta aplicable, y han de precisarse además los servicios, operaciones o tipos de productos a los que se aplicará lo acordado[22].

 

En cuanto a los clientes minoristas, éstos pueden optar por ser clasificados como profesionales, renunciando a la protección que le ofrece la Ley, cumpliendo siempre ciertos requisitos, cuya concurrencia debe comprobar la entidad financiera antes de poder aceptar la renuncia[23].

 

La renuncia de los clientes minoristas a los derechos que les corresponden está sometida a ciertas garantías formales, tendentes a garantizar que dichos clientes proceden en todo momento con completo conocimiento de causa y de manera voluntaria. A tales efectos, han de solicitar y cumplir ciertos requisitos y seguir el procedimiento establecido en el Anexo II de la Directiva MiFID[24]; además, la entidad debe comprobar satisfactoriamente su experiencia y conocimientos, dejando constancia escrita del acuerdo.

 

Por otra parte, la renuncia está sometida a dos requisitos adicionales de carácter material, uno cuantitativo y otro cualitativo.

 

Respecto al primero, se fijan unos requisitos mínimos para hacer válida la renuncia y así, habrán de concurrir, al menos, dos de estas tres circunstancias: total del balance de 20 000 000 de euros, volumen de negocios neto de 40 000 000 de euros, o fondos propios de 2 000 000 de euros.

 

Por lo que respecta al segundo requisito adicional cualitativo que se exige en la renuncia de los clientes minoristas, la Directiva hace depender la validez de la renuncia del acto de adecuada evaluación que debe efectuar la empresa de inversión sobre la competencia, la experiencia y los conocimientos del cliente, cuyo análisis ha de ofrecer garantías razonables, a la vista de la naturaleza de las operaciones o de los servicios previstos, de que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre[25]. Es decir, la entidad financiera debe asegurarse, mediante un juicio cualitativo, de que el cliente cumple con los requisitos generales formulados en la Directiva para ser calificado como cliente profesional.       

    

Los clientes, por su parte, tienen obligación de informar al prestador del servicio de toda circunstancia sobrevenida susceptible de cambiar su categorización. Tras la constatación de que dichas circunstancias efectivamente suponen un cambio de clasificación, la entidad financiera debe tomar las medidas adecuadas para cambiar la calificación del cliente. De ello no se deduce que la entidad financiera esté obligada a reevaluar al cliente a intervalos regulares o irregulares, aunque si de hecho adquiere conocimiento de una modificación en las circunstancias del cliente, debe emprender las acciones oportunas, incluida la recalificación[26].

 

En cuanto a la materia afectada, la calificación como cliente profesional o contraparte elegible puede ser total o parcial, esto es, puede ir referida tanto al conjunto de las operaciones que realiza un cliente concreto, como a alguna transacción particular. Asimismo, el cambio de calificación admite también ser revisado en sentido contrario, de manera que a un cliente no profesional  le es posible pedir en un momento su categorización como profesional y, posteriormente, le es dado solicitar la reversión a su antigua categorización.

 

IV. LA EVALUACIÓN DEL CLIENTE

 

Como consecuencia del deber general de información que pesa sobre la entidad de servicios de inversión, ésta debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se esté tratando y, en su caso, emitir un juicio sobre la conveniencia o idoneidad de dicho producto[27]. Bajo estos presupuestos, se estructura una distinción entre las diversas actividades que ejercen las entidades financieras.

 

Con carácter general, MiFID impone  a las entidades financieras el deber de conocer las características y las pretensiones de sus clientes. Ahora bien, no todos ellos están sometidos al mismo examen. Aun cuando la totalidad de los clientes no profesionales deben ser evaluados, los clientes profesionales, sin embargo, precisan sólo de una evaluación muy limitada y particularizada, destinada a mensurar su grado de experiencia y capacidad financiera, mientras que las contrapartes elegibles no necesitan evaluación en relación con determinados productos o servicios.

 

De manera superpuesta a esta valoración por categorías, el alcance y la naturaleza de la obligación de la entidad de evaluar el perfil del cliente varían también según el tipo de servicio de que se trate. Con el fin de sopesar si los productos o servicios de inversión son adecuados o no para el cliente, la normativa MiFID introduce dos tipos de evaluaciones, dos tipos de análisis que cabe realizar para proporcionar al cliente un servicio adaptado a su perfil: la entidad puede investigar acerca de los conocimientos y experiencia financiera del cliente en relación con un tipo de producto o servicio determinado, o puede también analizar su situación financiera y sus objetivos de inversión, situaciones que abren campos distintos a los mecanismos de evaluación de la clientela de MiFID.

 

Pero el régimen delas obligaciones de la entidad no varía sólo en función del tipo de servicio que se presta, sino también de acuerdo con el tipo de producto que se halle en juego. Según esto, una entidad financiera puede estar exenta de realizar cualquier tipo de examen en ciertas hipótesis: cuando se limite a recibir, transmitir o ejecutar las órdenes de clientes relativas a productos financieros no complejos, como por ejemplo acciones admitidas a negociación en un mercado reglamentado, instrumentos del mercado monetario, obligaciones y otros títulos de deuda (un instrumento financiero se considera no complejo si cumple los requisitos del art. 38 de la Directiva de desarrollo[28]). Por tanto, sólo en el caso de productos complejos deben realizarse las evaluaciones de MiFID. La LMV prevé expresamente la posibilidad de obviar la obligación de efectuar el examen cuando se trate de productos financieros no complejos. Esto en ningún caso ocurrirá, por ejemplo, con los swaps[29], imposiciones a plazo atípicas[30], contratos de gestión de riesgos financieros[31] y otros muchos con las más exóticas denominaciones[32], que deben dirigirse a aquellos clientes que tengan una mínima preparación financiera.

 

Consecuencia inmediata de estas reglas es el deber que recae sobre los prestadores de servicios de inversión de disponer de un dossier del cliente, con toda la información relevante a la que se ha hecho referencia. Se trata de una exigencia que ha sido ya confirmada por la jurisprudencia de algunos países[33] y que permite afirmar que a la obligación de informar ha de añadírsele un nuevo contenido: el de conservar la prueba de todas las gestiones realizadas en ejecución del deber de informar al cliente, conforme a las exigencias legales[34]. Es más, según esta nueva extensión del deber de informar, correspondería a la entidad la carga de la prueba del carácter profesional o no del cliente. En la práctica, los exámenes comentados se llevan a cabo, en buena medida, por medio de cuestionarios facilitados por las entidades financieras.

           

1. Test de conveniencia

Cuando se presten servicios que no conlleven asesoramiento, la entidad sólo tiene obligación de recabar información al cliente acerca de sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado.

 

En estos casos, será necesario realizar el llamado Test de conveniencia que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera[35]. La evaluación debe determinar si dicho cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con  conocimiento de causa[36].

 

La evaluación de la conveniencia está destinada a productos en los que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (por tanto, las exigencias de recogida de información son menores que en el supuesto de la valoración de idoneidad que se menciona a continuación).

 

Si la entidad considera que el instrumento o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, o no consigue recabar toda o parte de la información necesaria para realizar este análisis, debe advertírselo, aunque ello no impide que le preste el servicio o le ofrezca el producto. En este caso, la entidad no hace un juicio de valor sobre los objetivos de inversión del cliente: se limita a valorar su experiencia y conocimientos financieros.

 

Como consecuencia del examen de la información proporcionada por el cliente, la empresa de inversión debe estar en condiciones de evaluar si un servicio de inversión resulta apropiado o no para el cliente.

 

Cuando traten con un cliente profesional, las empresas de inversión pueden presumir que éste tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos implicados en los servicios de inversión u operaciones concretas, o en los tipos de operaciones o productos por los que el cliente esté clasificado como cliente profesional.

 

En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada o no facilite la información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión debe formular advertencia (en formato normalizado[37]) al cliente o posible cliente sobre el hecho de que su actitud impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado o no para él.

 

En cualquier caso, a diferencia de lo que ocurre con el examen de idoneidad, la entidad puede proporcionar el servicio incluso si no puede llevar a cabo la evaluación, siempre que proporcione al cliente la correspondiente advertencia.

 

2. Test de idoneidad

Previamente a la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, los prestadores han de realizar un examen completo del cliente, a través de los denominados tests de idoneidad, que suman el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios e instrumentos financieros que más le convengan[38].

 

La información relativa a la situación financiera del cliente o posible cliente incluirá, cuando proceda, información sobre la fuente y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluidos activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos[39].

 

Por su parte, la información relativa a los objetivos de inversión del cliente o posible cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación con la asunción de riesgos, su perfil de riesgo y las finalidades de la inversión[40].

 

El test de idoneidad está regulado en el art. 19.4 de la Directiva 2004/39/CE y desarrollado en el art. 35 de la Directiva 2006/73/CE[41]. En virtud del primero de ellos, al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

 

La norma tiene un claro fundamento. En el marco de este tipo de prestaciones, el cliente forma su voluntad mediando la ayuda del prestador del servicio, por tanto, su intervención en la determinación de la voluntad del cliente juega un papel fundamental. De ahí que cuando la entidad presta consejos de inversión o gestión de carteras, sus deberes respecto a la evaluación del cliente sean más acusados. La entidad ha de analizar el conjunto de las circunstancias concurrentes del cliente. Cuando se trata de aconsejar al cliente, es preciso desplegar un criterio más depurado de clasificación, y tal es es, precisamente, el objetivo del examen de idoneidad de MiFID, dirigido a obtener un alto grado de conocimiento del cliente, que permita a la entidad adaptar su oferta a las necesidades de éste.

 

En estos supuestos, es obligación de la entidad obtener, y no meramente requerir, la información necesaria tanto de los clientes como de los clientes potenciales (aquellas personas que hayan tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de servicios[42]), para estar en condiciones de comprender los datos esenciales sobre su situación financiera. Si la empresa de inversión no consigue la información requerida, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, no podrá prestar el servicio[43].

 

Sin embargo, tratándose de clientes profesionales, el trato es diferente porque en tal caso, cuando la empresa de inversión presta un servicio de inversión tiene derecho a asumir que, en relación con los productos, operaciones y servicios por los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional, el cliente tiene la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación. Por tanto, la entidad no está obligada a informarse sobre su situación financiera ni sobre la adecuación del producto.

 

V. RECAPITULACIÓN

 

1. Si los presupuestos, el fundamento y las pretensiones de los redactores de MiFID están claros, no puede decirse lo mismo de la forma en que se articulan sus pretensiones. Ello no debe sorprender, pues la delimitación entre diversas categorías de clientes es tarea endiablada. Desde antiguo, en el sector se tiene clara conciencia de que no todos los clientes deben recibir el mismo trato en el terreno informativo; ahora bien, jurídicamente se echa en falta una idea precisa sobre cuál deba ser el criterio que haya de seguirse para proceder a la segmentación.

 

El criterio básico que sigue MiFID a estos efectos debe considerarse, en principio, correcto: busca discriminar entre la clientela en función de la diversa capacidad que puede presentar para comprender las características y los riesgos de los diversos productos financieros. La forma de articular esa regla es, sin embargo, confusa y suscita dudas relevantes, como la determinación de quién es o quién no es profesional, sobre la que pesan importantes incertidumbres, o como las vacilaciones conceptuales que promueve cierto grado de superposición que se da entre las categorías de cliente profesional y de contraparte elegible.

 

2. Otra cuestión problemática es la de la reciprocidad de la información. Un hecho que ha llamado poco la atención del sistema informativo de MiFID es la imposición de deberes informativos para ambas partes de la relación financiera. Esto tampoco es novedad, dado que la jurisprudencia de algunos países ya había subrayado el papel activo del cliente financiero en el terreno de la información y, en general, de la protección de sus derechos, en atención al principio que exige a los clientes desplegar una cierta diligencia para su propia protección, sin dejar recaer exclusivamente la actividad en la entidad financiera.

 

Es una evidencia que para el buen funcionamiento del sistema de protección que comentamos, la colaboración del cliente es insoslayable. Sin embargo, MiFID deja al descubierto una laguna nada insignificante al no dejar claro qué ocurre en los casos en los que el cliente se niega a proporcionar la información requerida.

 

Respecto a los casos en los que la información facilitada sea errónea o incompleta, la Directiva de desarrollo establece de manera expresa el remedio: las empresas de inversión tienen derecho a confiar en la información proporcionada por sus clientes o posibles clientes, a menos que sepan o deban saber que la información está manifiestamente desfasada, es inexacta o incompleta[44]. Se instaura, por tanto, una presunción de veracidad, que permite que la responsabilidad de la entidad no se vea comprometida, en principio, en caso de información incorrecta.

 

3. El proceso en sí de evaluación de la clientela presenta el problema de su complejidad, ligado a su alto componente subjetivo: de hecho, el sector tiene conciencia de que la fiabilidad de este tipo de exámenes es limitada. Los clientes no siempre colaboran adecuadamente ni dicen la verdad.

 

4. También resultan dudosos los efectos de la acción de evaluación. De MiFID se desprende que la obligación del prestador del servicio no se agota con la simple exposición ante el cliente de la información, sino que debe asegurarse que el cliente la comprende. Ahora bien, es muy difícil precisar el alcance de esta obligación, una de las cuestiones más espinosas sobre el asunto que tratamos. A falta de buena técnica legisladora, cabe entender que la entidad puede conformarse con la afirmación por parte del cliente de que ha comprendido las explicaciones sobre el producto, y si  el cliente alegara posteriormente que en realidad no había interpretado adecuadamente las implicaciones del producto, tendría a mi juicio que soportar la carga de la prueba.

 

5. Resulta discutible el hecho de que todos los gobiernos, nacionales o regionales, sean sometidos al mismo régimen de protección atenuada, con independencia de su tamaño y naturaleza; por citar un ejemplo conflictivo en este sentido, las pequeñas corporaciones locales carecen de los mecanismos de autoprotección que se presumen en relación con los clientes profesionales.

 

6. Por último, ni MiFID ni su Directiva de desarrollo establecen una lista clara y sistemática de las medidas del código de conducta que son aplicables, de manera diferenciada, a los clientes profesionales y a los minoristas. No existe una enumeración sistemática de los diferentes niveles de protección de la clientela dimanantes del sistema MiFID.

 


[1] La Directiva 2004/39/EC, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida por sus siglas en inglés como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), y sus normas de desarrollo y ejecución, la Directiva 2006/73/CE y el Reglamento (CE) 1287/2006, componen un conjunto normativo que pretende crear un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión, utilizando para ello el conocido como Proceso Lamfalussy. Entraron en vigor el 1 de noviembre de 2007 con un doble objetivo: de un lado, crear un mercado único de servicios financieros y preservar la integridad del mismo; del otro, fomentar la transparencia, equidad y la protección de los inversores. Esta Directiva se traspone al Ordenamiento español mediante la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores. Ahora bien, la Ley 47/2007 sólo incorpora a nuestro ordenamiento de forma muy parcial tales códigos de conducta. La concreción de la mayoría de esas obligaciones y normas contenidas en la Directiva 2006/73/CE, se dejan al desarrollo reglamentario con más nivel de detalle (vid, por ejemplo, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos).

[2] Sobre este asunto existe ya una abundante bibliografía. En particular, puede verse: SMITH, D./LEGGETT, S., “Client Classification”, en The Future of Investing in Europe’s Markets after MiFID, ed. Chris SKINNER, Chichester, 2007, pp. 65 ss.; KRUITHOF, M., “A Differentiated Approach to Client Protection: The Example of MiFID”, en Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law: Failure and Challenges of Contracting, eds. Stefan GRUNDMANN y Yesim M. ATAMER, The Netherlands, 2011, pp. 105 ss.; SCHWINTOWSKI, H.P., MiFID, VVR-Zeit für (die) Neuorientierung bei den deutschen Finanzdienstleistern, Baaden-Baden, 2007, pp. 151 ss.; P. CLOUTH/T., SEYFRIED, “Kundenkategorisierung: Ausgestaltung, Zielsetzung und Bedeutung für die Verhaltenspflichten, en MiFID Praktikerhandbuch, ed., Peter CLOUTH y Volker LANG, Köln, 2007, pp. 25 ss.; STOUFFLET, J./DUROX, S., “Observations sur le dispositif de classification des clients dans le domaine des services d’investissement”, en Mélanges AEDBF-France, V, Paris, 2009, pp. 425 ss.; ABEGGLEN, S., Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen, Bern, 2004, pp. 310 ss.; MOULIN, J.M., “L’investisseur averti”, en Droit bancaire et financiere. Mélanges AEDBF-France, V, Paris, 2009, pp. 313 ss.

[3] Dicha distinción se hace por primera vez la Banking Act norteamericana de 1933, en la que se estableció la prohibición de que una misma entidad financiera se dedicara, al mismo tiempo, a las actividades de depósito y de financiación e inversión. Vid., GOURISSE, B., “Quel avenir pour la distinction investisseur profane/investisseur averti dans un monde d’innovation financière permanente?”, en Droit Bancaire et financiere. Málanges AEDBF-France V, Paris, 2008, pp. 209 ss., p. 210.

[4] Así, por ejemplo, en Francia, Bélgica y Luxemburgo. Particularmente representativa es la Sentencia núm. 09-66519, de la Cour de Cassation Commercial francesa, de 7 de abril de 2010. Puede verse, asimismo, la sentencia de 1 de junio de 2005 del Tribunal de Apelación de Luxemburgo.

[5] DO L 141, de 11 de junio de 1993, p. 27.

[6] Vid. arts. 11.1 y 14.4, y Considerando 32.

[7] Vid. Documento COM (2006) 686 final, de 15 de noviembre de 2006, Libro Blanco sobre la mejora del marco del mercado único de fondos de inversión.

[8] Así se dice expresamente en el Considerando 31 de MiFID: “Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores. Las medidas a tal efecto deben ajustarse a las particularidades de cada categoría de inversores (particulares, profesionales y contrapartes)”. Vid. Asimismo el Documento COM (1998) 625, de 28 de octubre de 1998, Servicios de inversión: Establecimiento de un marco de actuación, núm. 20.

[9] Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de abril de 2013 (Rec. 1979/2011). Puede verse un comentario de CARRASCO GARCÍA, F.A., En el Diario La Ley de 21 de junio de 2013.

[10] Anexo II de la Directiva MiFID; art. 78bis.2 LMV.

[11] Se ha ido perfilando así en Francia, dentro del campo de la información bancaria, una distinción entre diversos tipos de clientes, cada uno de los cuales es sujeto de un diverso grado de protección en el terreno informativo (vid., por ejemplo, Sentencia de la Cour de Cassation de 12 de febrero de 2008). La jurisprudencia ha definido al inversor averti como aquel que tiene un conocimiento y experiencia suficiente en el campo de las operaciones especulativas. A fin de comprobar el grado de conocimiento y experiencia del cliente debe llevarse a cabo, en concreto, algún tipo de evaluación o recogida de información sobre el mismo, sin que sea suficiente presumirla por su profesión, su titulación o sus propias declaraciones al respecto. Vid., VAUPLANE, H./BORNET, J.P., Droit des marchés financieres, 3ª ed., Paris, 2001, p. 891, que cita el llamado caso Buon (sentencia de la Cour de Cassation Commercial de 5 de noviembre de 1991). A juicio de este autor deben considerarse como comunes las nociones de investisseur qualifié y de opérateur averti.

[12] Corresponde a la legislación interna de cada Estado miembro el establecimiento de una lista o enumeración de esta clase. Así, en España, la LMV precisa con detalle quiénes deben ser considerados como tales, en su art. 78 bis.3: Las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea. En particular:

a) Entidades de crédito

b) Empresas de inversión

c) Otras entidades financieras autorizadas o reguladas

d) Compañías de seguros

e) Organismos de inversión colectiva y sus sociedades de gestión

f) Fondos de pensiones y sus sociedades de gestión

g) Operadores en materias primas y en derivados de materias primas

h) Operadores que contratan en nombre propio

i) Otros inversores institucionales.

 

[13] Loi 98-546, de 2 de julio de 1998.

[14] De acuerdo con lo dispuesto en el Anexo I de la Directiva 2004/39/CE, deberán ser considerados como clientes minoristas las empresas que no cumplan dos de los siguientes requisitos de tamaño: total del balance: 20 000 000 de euros; volumen de negocios neto: 40 000 000 de euros; fondos propios: 2 000 000 de euros.

[15] Vid., por ejemplo, art. 2.b de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y art. 2.a de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»).

[16] El Derecho español del consumo es, en este campo, peculiar, pues en el art. 3 del TRDCU se considera consumidor tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Sobre los problemas y las dudas que conlleva esta concepción de la persona física consumidora véase MIRANDA SERRANO, L./PANIAGUA ZURERA, M., “La protección de los consumidores y usuarios y la irrupción del Derecho de los consumidores”, en Derecho (privado) de los consumidores, Luis María Miranda Serrano y Javier Pagador López (coords.), Madrid, 2012, pp. 19 ss., en pp. 52-53.

[17] Art. 24 de la Directiva MiFID.

[18] Tienen la consideración de contrapartes elegibles: las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras; otras entidades financieras autorizadas o reguladas por la legislación comunitaria o por el Derecho nacional de un Estado miembro; empresas que se dedican a la negociación por cuenta propia sobre materias primas o instrumentos financieros derivados sobre éstas o en mercados de instrumentos financieros derivados y de contado y que hayan resultado excluidas del ámbito de aplicación de la LMV; gobiernos nacionales y sus servicios correspondientes, incluidos los que negocian deuda, Bancos Centrales y organismos supranacionales y las entidades de terceros países equivalentes y las comunidades autónomas; y aquellos clientes profesionales que sean empresarios y así lo soliciten, respecto de aquellos servicios u operaciones para los que puedan ser tratados como tales. Respecto de las contrapartes elegibles, las entidades que presten servicios de inversión autorizadas para ejecutar órdenes por cuenta de terceros, negociar por cuenta propia o recibir y transmitir órdenes, pueden realizar estas operaciones o los servicios auxiliares directamente relacionados con éstas, sin cumplir básicamente con norma de conducta alguna, siempre que dichas contrapartes sean informadas previamente de ello y no soliciten expresamente que se les apliquen.

[19] Art. 24.1 Directiva 2004/39/CE.

[20] Art. 78bis.3.e y 78ter.1 LMV; art. 28.3 de la Directiva 2006/73/CE.

[21] Fijadas en el Anexo II.1 de la Directiva MiFID (art. 78bis.3 LMV): En el marco de la evaluación antes citada debe comprobarse que se cumplen, como mínimo, dos de los siguientes criterios:

a)que el cliente haya realizado en el mercado de valores de que se trate operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

b)que el valor de la cartera de instrumentos financieros del cliente, formada por depósitos de efectivo e instrumentos financieros, sea superior a 500 000 euros;

c)que el cliente ocupe o haya ocupado por lo menos durante un año un cargo profesional en el sector financieroque requiera conocimientos sobre las operaciones o los servicios previstos.

[22] Anexo II.I de la Directiva MiFID.

[23] Anexo II.II (2) de la Directiva MiFID.

[24]  Así: “Deben declarar por escrito a la empresa de inversión que desean ser tratados como clientes profesionales, ya sea en todo momento o con respecto a un servicio de inversión o a una operación determinada, o a un tipo de operación o producto”. Además: “La empresa de inversión debe advertirles claramente por escrito acerca de las protecciones y de los derechos de indemnización de los que pueden quedar privados”. Por último: “Deben declarar por escrito, en un documento separado del contrato, que son conscientes de las consecuencias de su renuncia a esas protecciones”.

[25] Anexo II.II (1) de la Directiva MiFID.

[26] Anexo II.II (2) de la Directiva MiFID.

[27] Arts. 19.4 y 19.5 MiFID. Arts. 79.5 y 79.6 LMV.

[28] Art. 38 Directiva 2006/73/CE: Un instrumento financiero no citado en el artículo 19, apartado 6, primer guión, de la Directiva 2004/39/CE se considerará no complejo si cumple los siguientes criterios:

a) no está incluido en el artículo 4, apartado 1, punto 18, letra c), o en los puntos 4 a 10 del anexo I, sección C, de la Directiva 2004/39/CE;

b) existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento a precios públicamente disponibles para los participantes en el mercado y que son precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

c) no implica responsabilidad real o potencial alguna para el cliente que exceda del coste de adquisición del instrumento;

d) está a disposición del público información adecuadamente completa sobre sus características que normalmente será bien comprendida de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundamentado para decidir si realizar una operación en ese instrumento.

[29] Vid. STS 7822/2012, sección 1, de 17 de abril de 2013.

[30] STS de 22 de diciembre de 2009.

[31] SAP Barcelona de 22 de marzo de 2012.

[32] La SAP de Álava de 7 de abril de 2009 (LA LEY 41023/2009) declaró nulo el contrato “clip divisa acumulador multiplicador”.

[33] En Francia, sentencia Cour de cassation Commercial de 22 de marzo de 2011. En este mismo país, la conveniencia de guardar constancia documental del proceso de evaluación del cliente había sido reflejada en el Informe Delmas-Marsalet, ya mencionado. Una exigencia de este tipo quedó plasmada en la transposición de la Directiva MiFID, por la Ordonnance de 12 de abril de 2007.

[34] En este sentido STORCK, M., en el comentario a la sentencia de la Cour de cassation Commercial de 22 de marzo de 2011, en Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, Avril-Juin 2001, pp. 382-385.

[35] Art. 19.5 Directiva 2004/39/CE; art. 36.2 Directiva 2006/73/CE; art. 79.bis.7 LMV.

[36] Art. 36.1 de la Directiva 2006/73/CE; art. 79bis.3 LMV.

[37] Arts. 19.5.3 Directiva 2004/39/CE.

[38] A efectos de la evaluación de esa idoneidad, el art. 35 de la Directiva 2006/73/CE exige que las empresas de inversión obtengan de clientes o posibles clientes la información necesaria para que la empresa comprenda los hechos esenciales sobre el cliente y disponga de una base razonable para creer, teniendo debidamente en cuenta la naturaleza y el grado del servicio prestado, que la operación específica que debe recomendarse o que debe realizarse al prestar un servicio de gestión de cartera, cumpla los siguientes criterios:

a) responda a los objetivos de inversión del cliente en cuestión;

b) sea de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión relacionado coher



PUBLICADO: lunes, 24 de febrero de 2014

CATEGORÍA: Derecho bancario






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