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Nivel de diligencia exigible al capitán del buque
El caso Sewol

D. Juan Luis Pulido Begines

Catedrático de Derecho Mercantil

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Recientes sucesos han vuelto a poner de relieve el importante papel que el capitán desempeña en la seguridad del buque y de la navegación. Y una vez más vuelven a salir a la luz pública conceptos y principios un tanto trasnochados y más pertenecientes al género literario que al del Derecho de la navegación.

 

Con frecuencia escuchamos, o leemos, que el capitán es el último que se salva a bordo, o que debe estar en su nave hasta el último momento, e incluso hay quien afirma que debe hundirse con ella; planteado el asunto en términos estrictamente jurídicos, ello nos lleva a preguntarnos sobre cuál es el nivel de diligencia exigible del capitán del buque.

 

1.- La figura del capitán

Puede definirse al capitán como la persona que estando en posesión de la titulación exigida por las leyes, ejerce el mando de un buque. Es el jefe superior del buque que actúa con el triple carácter de autoridad pública, director técnico de la navegación y representante legal del naviero. Así se desprende de la  propia etimología de la palabra capitán, del latín caput-capitis, en referencia a cabeza, lo que da indicio de la posición que ocupa en el buque. También las denominaciones empleadas en otras lenguas, a lo largo de los tiempos, aluden a este estado preeminente del capitán a bordo: magister navis, senyor de la nau, master under God, maître après Dieu.

 

Desde el punto de vista jurídico, el capitán es una figura compleja y genuina en el ámbito marítimo, cuya singularidad viene dada por el hecho de que sobre el núcleo original y básico de sus potestades de orden laboral, surgidas de la relación que mantiene con el naviero del buque, se superponen facultades de Derecho Público que dimanan directamente de la Ley, completamente independientes de aquéllas. En cierta forma, el capitán es la pieza que enlaza el ámbito laboral y el público y es esta posición dual difícil de escindir la que justifica que confluyan en él potestades asociadas no sólo al mando y la representación comercial, sino también a las exigencias técnicas y jurídicas de la navegación.

 

La autarquía en la que se desenvuelve la navegación hace necesario el establecimiento de alguna autoridad a bordo que solvente los posibles problemas de convivencia que durante la travesía pueden surgir entre la comunidad humana embarcada y se haga responsable de la tramitación de diversos procedimientos jurídicos (previstos respecto a supuestos como fallecimientos, matrimonios, desapariciones, etc....) que en tierra se encomiendan a otras autoridades (jueces de instrucción, notarios, etc...). Además, es importante subrayar que desde el punto de vista del Derecho internacional del mar el buque es territorio español, y ello exige la presencia a bordo de una autoridad responsable, en nombre del Estado del pabellón, que detente la representación ante la autoridad de terceros estados.

 

En definitiva, la complejidad del puesto que desempeña el capitán reviste su figura de una singularidad jurídica sin parangón en el ámbito del Derecho privado o público, convirtiéndola, desde antiguo, en la figura predominante y más representativa del Derecho marítimo.

 

Ahora bien, las funciones atribuidas al capitán no son ni han sido las mismas en el tiempo y en el espacio. En la práctica, el capitán ejerce hoy menos autoridad que antaño, aunque ello no significa que no conserve facultades de Derecho público que cumplir. El principal problema que dificulta la consumación de esos cometidos de Derecho público (especialmente frente al naviero) es la falta de respaldo legal sólido que soporta el capitán, lo que introduce una notable distorsión de su régimen jurídico.

 

Las funciones del capitán son de origen y naturaleza diversos. Habitualmente distinguimos a efectos sistemáticos entre funciones públicas, comerciales y técnicas. Aun cuando en nuestro Ordenamiento todas ellas confluyen en una misma persona -el capitán-, también podría ocurrir, como es el caso de otros países, que se atribuyeran a personas diferentes.

 

 

2.- Las funciones técnicas del capitán

Las funciones técnicas del capitán del buque son las que derivan de su condición de profesional de la marina mercante encargado de la navegación del buque, la estiba de la carga y el mando de la tripulación. Al asumir el mando del buque, el capitán se convierte por imperativo legal en director técnico de la navegación, por lo que le corresponde la obligación de velar por la seguridad del buque y su carga, la de ordenar todas las maniobras precisas para que la expedición llegue a buen fin de acuerdo con las reglas del arte náutico, y la de prevenir la contaminación del medio marino.

 

Es importante subrayar que todas éstas son funciones técnicas y no exclusivamente náuticas, como todavía algunos autores siguen denominándolas. En su ámbito, quedan incluidas competencias que, si bien están relacionadas con la navegación del buque, exceden de lo que puede considerarse como estricta dirección náutica del mismo.

 

Estas funciones que con carácter general acabamos de definir (por ejemplo, las relativas a operación de la carga y su seguridad, durante la navegación, a la seguridad del pasaje, o a la prevención de la contaminación del medio marino), aparecen concretadas en diversas normas jurídicas, pero en ninguna con carácter exhaustivo. Por ese motivo, para tener presentes todos los aspectos de la cuestión que estamos tratando debemos acudir a normativa de distinta naturaleza. Y ello porque son numerosísimas las disposiciones que han ido apareciendo en las últimas décadas, sobre todo en el ámbito del Derecho público, conformando un acervo normativo que completa el cuadro de las obligaciones técnicas del capitán, tanto en el ámbito del Derecho interno como en la esfera internacional. Por eso puede afirmarse que hoy en día la regulación de las funciones técnicas del capitán constituye una materia propia del Derecho marítimo-administrativo, que incorpora obligaciones imperativas para capitanes y navieros.

 

Sobre esta materia, la LNM ha llevado a cabo una oportuna y muy necesaria actualización, respecto a la obsoleta regulación del Cod.com.

 

En el Derecho derogado, siguiendo un orden cronológico, encontramos en primer lugar, las menciones que realiza el Cod.com. a algunas de las funciones técnicas del capitán (por ejemplo, arts. 612, en sus apartados 4, 5, 7, 8, 13, y 14), como la de reconocimiento del buque antes de recibir la carga, si así lo piden los cargadores y pasajeros, para conocer si se halla estanco, con el aparejo y máquinas en buen estado, o la de permanecer constantemente en el buque mientras se reciba a bordo la carga y vigilar cuidadosamente su estiba (SSTS de 24 de abril de 1995 y de 30 de marzo de 2006), no permitiendo el embarque de ninguna mercancía o materia de carácter peligroso o que dificulten las maniobras marineras y puedan comprometer la seguridad de la nave. También se refiere el Cod.com. a la obligación que tiene el capitán de hallarse sobre cubierta en las recaladas y de tomar el mando en las entradas y salidas de puerto, canales, ensenadas y ríos, quedándole prohibido pernoctar fuera del buque salvo por motivo grave o por razón de oficio, así como a la obligación de presentarse en caso de arribada forzosa ante la autoridad marítima o ante el cónsul español en el extranjero. Al capitán encomienda el Cod.com. deberes como el de observar las regla sobre luces de situación y maniobras y sobre prevención de abordajes, el de permanecer a bordo en caso de peligro del buque hasta perder la última esperanza de salvarlo y el de pedir práctico cuando así lo exijan las circunstancias de la navegación.

 

Hemos de decir, sin embargo, que algunas de estas menciones resultaban anacrónicas a comienzos del siglo XXI y se encontraban en evidente desuso. Así, por ejemplo, el papel del capitán en el reconocimiento del buque antes de partir ha sido sustituido por la participación del Estado del puerto y de las sociedades de clasificación, a los que corresponde la labor de la inspección y certificación del buque. Debe tenerse en cuenta que las funciones relativas al mantenimiento de la navegabilidad del buque, que antaño se conferían exclusivamente al capitán (art. 612.4 Cod.com.), en buena medida se atribuyen actualmente al naviero como principal responsable del estado de navegabilidad del buque. Ello no obstante, el capitán conserva algunas facultades en este terreno, complementarias de las del naviero, que se concretan, sobre todo, en la supervisión del mantenimiento del estado de navegabilidad aparente del navío y, por otra parte, el capitán se halla obligado por la Ley a colaborar con la administración marítima en el cumplimiento de las labores de inspección y control de la seguridad del buque.

 

El art. 182 LNM precisa que el capitán ostenta la dirección técnica de la navegación del buque, asumiendo su gobierno efectivo cuando lo juzgue oportuno y, en particular, en los supuestos previstos en la propia LNM, siéndole de aplicación en cuanto a su responsabilidad y autoridad las disposiciones previstas en las normas internacionales de gestión de la seguridad operacional del buque y la prevención de la contaminación.

 

Los supuestos expresamente conferidos al gobierno efectivo del capitán son: las recaladas y maniobras de llegada y salida de puerto. Pero, en general, la Ley dispone que el capitán acudirá al puente y asumirá directamente el gobierno del buque en todas aquellas circunstancias en que resulte notablemente incrementado el riesgo de la navegación, sin perjuicio de los descansos necesarios para el mantenimiento de sus aptitudes físicas.

 

En el ejercicio de sus funciones técnicas, el capitán deberá actuar en todo momento con la diligencia exigible a un marino competente. La LNM ofrece criterios específicos para medir el grado de diligencia del capitán en los supuestos excepcionales previstos en los arts. 183 y 184 que serán analizados en los epígrafes siguientes.

 

Por su parte, el TRLPEMM aborda este asunto desde una vertiente negativa, al tipificar las infracciones contra la seguridad en la navegación, el tráfico marítimo y la protección del medio marino. Así, es punible el vertido no autorizado, el incumplimiento de normas sobre mantenimiento de la limpieza de las aguas marítimas, la realización de reparaciones en el buque susceptibles de causar contaminación, la evacuación negligente de desechos, el incumplimiento de las normas especiales de navegación para buques que transporten hidrocarburos, la falta de comunicación a la Autoridad marítima de vertidos contaminantes, la contaminación deliberada del medio marino mediante hundimiento de buques, la denegación de auxilio, el incumplimiento de la normativa sobre seguridad y despacho del buque, o la incorrecta señalización del buque. En todos estos casos, la responsabilidad dimanante de las funciones técnicas del capitán debe atribuirse según el criterio subjetivo de la culpa (STS de 26 de marzo de 2007).

 

Respecto a las normas internacionales, baste citar los Convenios de la OMI. Por ejemplo, el Convenio sobre formación, titulación y guardia de 1978, o el SOLAS, cuyas disposiciones tratamos en otros apartados de esta obra.

 

3.- Los accidentes más recientes: el caso Sewol

Hace pocos meses, el naufragio del buque Sewol, ocurrido el 16 de abril de 2014 a unos 2 kilómetros de la isla de Byungpoong (Corea del Sur), ha vuelto a poner de relieve las dudas que todavía suscita este asunto. Desde diversos foros, se ha “pedido la cabeza” del capitán, de manera apresurada y sin que se tengan todos los datos del siniestro.

 

El Sewol transportaba 475 personas desde Incheon a Jeju cuando envió un mensaje de emergencia encontrándose a unas 3 horas de navegación su destino. Según las primeras investigaciones, el Sewol, remodelado hace dos años para aumentar su capacidad, zozobró como consecuencia de un  corrimiento de carga.

 

La cifra de fallecidos se acerca a los 300 y todavía hay desaparecidos. Entre el pasaje se encontraban 330 estudiantes de un instituto de secundaria de Ansan, un suburbio de Seúl, que iban de excursión a un balneario, acompañados de sus maestros.

 

Las investigaciones posteriores pusieron de relieve los detalles del suceso. Según el fiscal al cargo de la investigación, el tercer oficial se encontraba a cargo del timón cuando el barco naufragó frente a las costas de Corea del Sur. En ese momento, el capitán no estaba en el puente de mando.

 

El capitán y otros dos miembros de la tripulación permanecen detenidos y son acusados de abandonar el buque sin preocuparse por la seguridad de los pasajeros, y su conducta fue calificada como "una especie de acto de asesinato que no puede ni debe ser tolerado" por parte de la presidenta surcoreana, Park Geun-hye. El 27 de abril, el primer ministro surcoreano, Jung Hong-won, anunció su dimisión a causa del desastre.

 

Como consecuencia, el 17 de abril de este año, la fiscalía de Corea del Sur emitió una orden de arresto contra el capitán, Lee Jun-seok, de 69 años, el tercer oficial y otro miembro de la tripulación por abandonar presuntamente el barco sin garantizar la puesta a salvo de los pasajeros.

 

Son muchas las dudas que suscita este asunto, pero en este momento vamos a centrarnos en la actuación del capitán y del tercer oficial.

 

Que el tercer oficial se encuentre al timón del buque no debe considerarse algo extraordinario. De acuerdo con la normativa marítima internacional, los oficiales de puente están facultados para llevar a cabo las maniobras náuticas del buque, sobre todo, cuando este se encuentra navegando en alta mar.

 

Que el capitán no estuviera en ese punto es asunto que merece otra valoración. Aquí la normativa puede variar en función de la bandera del buque. Como acabamos de ver, en virtud de lo dispuesto en la LNM, el capitán acudirá al puente y asumirá directamente el gobierno del buque en todas aquellas circunstancias en que resulte notablemente incrementado el riesgo de la navegación. Según esta regla, en nuestro Derecho, no es preciso que durante la navegación el capitán se encuentre siempre en el puente de mando.

 

Pero la clave de este asunto, y la que ha motivado la detención de ambos profesionales y la redacción de estas notas, es el hecho de que los detenidos hubieran abandonado el barco sin preocuparse por la seguridad de los pasajeros. Porque ello es lo que motiva la pregunta de en qué momento está facultado el capitán para hacerlo: ¿cuándo puede el capitán abandonar el buque siniestrado?

 

Según dispone la LNM (art. 183.2) “El capitán no abandonará el buque en peligro sino después de haber perdido la esperanza de salvarlo y una vez adoptadas las medidas oportunas para salvar las personas, los bienes y los documentos oficiales que se encuentren a bordo”. Respecto al Derecho derogado, debe destacarse la desaparición a la mención de “última” esperanza de salvarlo, que a mi juicio pone de relieve que no puede esperarse del capitán una actuación que vaya más allá del estricto cumplimiento de su deber.

 

 

4.- ¿Cuál es el nivel de diligencia exigible al capitán del buque?

La respuesta a la pregunta concreta sobre el momento en que el capitán está facultado para abandonar el buque se enmarca en un problema más amplio: el del nivel de diligencia exigible a este profesional.

 

En cuanto al grado de diligencia que resulta exigible al capitán en el terreno de la responsabilidad, resulta de aplicación el modelo de comportamiento objetivo y abstracto contenido en el art. 1104 C.c., la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. De esta forma, el capitán ha de desplegar el comportamiento propio de un buen profesional, colocado en las mismas circunstancias y, por consiguiente, para que surja su responsabilidad es precisa la infracción de la lex artis, esto es, del conjunto de prescripciones que marcan las pautas del ejercicio de la profesión.

 

En nuestro Derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código civil, la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Precisamente por esa referencia expresa a las circunstancia de las “personas”, el nivel de diligencia exigible del capitán no es el de un ciudadano corriente o el de un simple buen pater familias, sino el que corresponde a una especial cota de precaución, como es propio de un profesional de singular capacitación técnica De manera que los capitanes de buque estarán sujetos al nivel de diligencia exigible a un profesional normal, medio u ordinario del ramo.

 

Y ello a pesar de que el art. 1903 in fine del mismo texto legal parece disponer lo contrario, cuando se refiere a que la responsabilidad del empresario por los actos ilícitos de sus dependientes cesará cuando se pruebe que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, porque, según nuestra mejor doctrina, ésta es uno de los supuestos en los que nuestro Código civil establece una presunción de culpa, por lo que la prueba de la diligencia de un buen padre de familia provocaría la liberación de responsabilidad, pero persistiría, a mi juicio, la exigencia de una diligencia agravada o superior, correlativa a la cualificación técnica del capitán.

 

Esta elevación del nivel de diligencia exigible ha sido aceptada, con carácter general, para los empresarios y profesionales por nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina, y es común en el Derecho extranjero, e implica, en definitiva, la sustitución del paradigma del buen padre de familia, por el del buen profesional, dentro de cuyo ámbito, el capitán responde del dolo, de la culpa grave, y también de la culpa leve o simple.

 

Debe subrayarse que también en este ámbito la responsabilidad del capitán del buque está informada por la nota de la “profesionalidad”, y ello implica que su prestación se delimita dentro del campo de su ejercicio como experto en navegación marítima. Por consiguiente, el capitán sólo responde de su actuación en el marco de los principios reguladores de su ramo. Para que surja su responsabilidad es precisa la infracción de la lex artis, esto es, del conjunto de prescripciones que marcan las pautas del ejercicio de la actividad del capitán del buque, de manera que éste no responderá de cualquier daño que se produzca al tercero, sino sólo de los que sean consecuencia de la previa infracción de las normas técnicas que rigen el normal desenvolvimiento de su actividad.

 

Además, el capitán como profesional de la marina mercante tiene que operar con un alto grado de diligencia, debiendo responder en casos de dolo, culpa grave y simple o leve negligencia.

 

En definitiva, no será cualquier error el que determine la responsabilidad extracontractual del capitán del buque, sino aquella equivocación que sea impropia de un profesional medio colocado en las mismas circunstancias, esto es, que sea incompatible con un modelo ideal de profesional diligente. Y este “test de diligencia” es aplicable tanto en la esfera de la responsabilidad contractual como extracontractual.

 

Pero ello no quiere decir que sea exigible del capitán un comportamiento heroico, o más allá del esperable de un profesional medio en las mismas circunstancias. Por consiguiente, si tomadas las disposiciones oportunas para salvar los pasajeros, el buque y la carga, el capitán estima –aplicando su soberano criterio técnico- llegado el momento de abandonar el buque, la decisión debe presumirse correcta. Sólo en el caso de que se demuestre que se eludieron los deberes establecidos en la legislación sobre funciones técnicas del capitán en relación con la seguridad podrá exigírsele responsabilidad en el terreno del Derecho público y, en su caso, del Derecho privado.

 

Es importante subrayar que en el ejercicio de sus funciones técnicas el capitán debe disponer de suficiente nivel de independencia. Este es un principio general y pacíficamente reconocido; lo que resulta difícil es precisar su alcance, esto es, en qué punto cesa esa autonomía y puede reconocerse capacidad de injerencia a terceros, en particular al naviero y a la Administración  marítima. El Derecho parte de la necesidad de garantizar a este profesional un adecuado ámbito de discrecionalidad que permita la mejor salvaguarda de los intereses públicos y privados cuya protección se le confiere, dada su innegable relevancia (la seguridad de las personas, la protección del medio marino, la integridad del buque y los intereses del acreedor de la prestación de transporte, etc.).

 

Dar forma, sin embargo, a este principio de independencia no es tarea sencilla. Todo lo contrario, la difícil conciliación de los intereses diversos que a menudo se hallan en conflicto, hacen de éste un asunto complicado. Desde un punto de vista estrictamente teórico, el principio jurídico básico aplicable parece claro: el capitán es el único responsable y, por consiguiente, quien tiene la última palabra en relación con el ejercicio discrecional de sus funciones técnicas. Él decide por sí solo, sin que pueda sufrir interferencias del armador o de los oficiales (éstos podrán emitir su juicio en determinados casos, como en los supuestos en que se haga una protesta de mar impropia), según se desprende de las normas vigentes en nuestro Ordenamiento.

 

También el Derecho internacional hace referencia a la cuestión. La regla 10-1 del capítulo V del SOLAS, en su redacción original, establecía que el capitán no se verá obligado por el propietario del buque, el fletador, ni ninguna otra persona, a tomar decisiones que, a su buen juicio, menoscaben la seguridad de la navegación, particularmente con temporal y mar gruesa. En el texto consolidado de este capítulo[1], el principio se recoge en la Regla 34-3, en atención a la cual ni el propietario, el fletador o la compañía que explote el buque ni ninguna otra persona impedirán que el capitán del buque adopte o ejecute cualquier decisión que a su juicio sea necesaria para la seguridad de la navegación y la protección del medio marino, ni pondrán obstáculos para que la haga.

           

           

5.- Recapitulación

Como a cualquier profesional que desempeñe su labor en un ramo especialmente arriesgado, al capitán se le puede exigir un plus de diligencia: el despliegue de las facultades y el valor propios de la profesión; pero nada más. Cumplidas las exigencias previstas en la legislación aplicable al buque en función del pabellón que enarbole, el capitán no compromete su responsabilidad.

 

Ello implica que, como regla general, el capitán debe asegurarse de que se han tomado las medidas necesarias para la segura evacuación del pasaje y la tripulación, velar por su cumplimiento efectivo y hacer lo posible por salvar el buque y su carga. Pero en el momento en que, cumplidas estas diligencias, según su criterio profesional, resulte evidente que el buque se va a perder y que en caso de permanecer a bordo corre peligro su vida, el capitán puede abandonar el barco.

 

Por ello, cabe afirmar que el capitán debe procurar, también, salvarse a sí mismo, pues no le obliga la legislación a poner su vida en riesgo fatal. El único requisito exigible, a la luz de nuestro Derecho y del Derecho internacional es que antes de procurar su salvación el capitán promueva la de los pasajeros y tripulantes; pero cumplidas estas diligencias, puede ponerse a salvo.

 


[1] Conforme a las enmiendas adoptadas el 5 de diciembre de 2000 mediante Resolución MSC.99 (73), publicadas en el BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 2002, y el 24 de mayo de 2002, mediante Resolución MSC 123 (75), publicadas en el BOE núm. 20, de septiembre de 2004.



PUBLICADO: viernes, 31 de octubre de 2014

CATEGORÍA: Derecho marítimo





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